2020.4.26世界知识产权日的主题——“知识产权与健康中国”

　　健康卫生事业的发展最离不开一线医务人员。医务人员是医疗技术进步成果的使用者，更是医学科技进步的创造者。临床医生拥有大量的发明创新成果，这是一个既有利于患者又可创造财富的“金库”。

　　事实上，在不少发达国家，医生已经成为医疗创新的重要力量，尤其是医疗器械的发明。在我国，情况也在往这方面发展。目前还需要加强专利的意识和管理水平，激励医务人员参与发明创造，同时提高技术成果的转化量和重视高价值专利的培育。

　　笔者通过对众多医务人员和医院的调查了解，总结出来医务人员在专利申请和专利管理工作中常见的疑问，值此2020年世界知识产权日来临之际，与大家一起聊聊，从专业角度一一解答。

　　问题1、先申请专利还是先发论文?

　　问题2、诊断和治疗方法不能申请专利吗?

　　问题3：自主创新的成果不申请就有专利权?

　　问题4：一项研究只能申请一个专利吗?

　　问题5、创新的产品制造出来后才能申请专利吗?

　　问题6、专利产品的改进能够再申请专利吗?

　　问题7、发明人就是专利权人吗?

　　问题8、医院的专利需要专人管理吗?

　　问题9、医生职务发明的问题怎么解决?

　　问题10、得到了专利证书就获得了有效的专利权吗?

　　问题11、高价值技术与高价值专利之间是什么关系?

　　问题12、高价值的技术一定是高深的技术吗?

　　问题13、转化医学与专利转化有什么区别?

　　问题14、专利转化的方式有哪些?

　　问题15、如何避免医疗研发出现重复投入?

　　问题16、是不是所有的技术都适合申请专利保护?

　　问题17、医生发明人应如何与工程师和专利代理师配合?

　　问题18、专利代理师和专利分析师也分专业吗?

　　问题1、先申请专利还是先发论文?

　　许多研发人员的成果既可以出论文，也可以申请专利，二者共存没有任何矛盾。但是却不知道到底先申请专利还是先发论文。其实这是有讲究的!

　　如果还没有没有申请专利，论文就已经被杂志发表了，或者在网上公开了，那么在之后专利申请的过程中，专利局的审查员很可能检索到论文的内容，指出专利申请日之前，其技术方案已经被公开(自己公开的也不行)，从而导致专利申请没有新颖性而被驳回。目前在中国，医学研发人员的专利意识不强的现象还比较普遍。

　　值得一提的是，获得2019年诺贝尔医学或生理学奖的三位美国和英国的研究者，不但就获奖成果发表了顶级论文，而且在第一时间申请了核心专利，其中William G. Kaelin Jr在相关方面拥有十几件专利。这是值得学习的。

　　问题2、诊断和治疗方法不能申请专利吗?

　　《专利法》第二十五条规定，疾病的诊断和治疗方法不属于专利权的保护范畴，这个规定与美国有所不同。很多医务人员看到这个规定，误认为医疗技术的进步在中国都不可以专利化，导致长期以来，医务人员申请专利的数量和授权的数量都不多。甚至一些对医疗行业专利不清楚的专利代理人员在接受相关咨询时也一概以“疾病的诊断和治疗方法不属于专利权”来答复。出现这样的情况，是对法律的误解。

　　其实，许多诊断和治疗方法的创新，可以通过合法的方式来变通，从而获得专利授权。情况比如，“一种新冠肺炎的诊断方法”不可能授予专利权，但是“一种新冠肺炎的诊断试剂盒”是可能授权的。关于如何合法突破《专利法》第25条的禁止，笔者在本系列的后续专题文章中将详细阐述。

　　问题3：自主创新的成果不申请就有专利权吗?

　　专利权不同于著作权。全世界的法律几乎都规定，著作权是因创作而自动获得。但是专利权却必须经过一个从申请到授权的较长时间的多步骤程序才能获得。也就是说，自己写的文章，可以自动获得著作权。但是，自主研发的技术成果如果不申请专利，就可能得不到法律确认和保护。

　　而且，各国的专利制度几乎都是采用先申请原则，即其他条件符合的情况下，先申请者将最可能获得授权。因此，研发者如不及时申请，而被他人抢先申请或者公开了技术，就很可惜了。这样的案例数不胜数。

　　问题4：一项研究只能申请一个专利吗?

　　一项研究有时候指向一个特定的目标，但是通常需要经历多个步骤来实现，这个过程中，可能产生不少中间产物。很多时候，这中间经历的步骤以及产物也可能有创造性和实用性。

　　比如在干细胞研究中，具有创造性的培养细胞的方法可以申请方法专利。如果制造出的具有创造性的培养基，这种培养基也可以成为独立的产品专利。还比如，在基因发明中涉及的新研究技术、基因序列、调控元件和启动子等均可以通过独立的专利来保护，因此分别成为不同的专利。

　　总之，一项研究的过程中，相关专利可以同时并列产生的现象在生物医药创新中是很常见的。这些相关专利相对于主专利来说还可以通过申请作为防御性专利，形成所谓的“专利池”，加强对技术的保护力度。

　　问题5、创新的产品制造出来后才能申请专利吗?

　　简单地回答，有了想法就可能产生专利，并不是一定要有了产品才能产生专利。因为，专利形成的基础不是需要现成的产品。笔者在与许多医学器械、器具创新者交流时，很多人都有这样的想法：申请专利是不是应当先制作出一个样品出来，甚至是不是要等大规模投入生产后再申请专利才行。殊不知，申请一个有形状结构的产品专利时，许多时候只需要画出符合要求的图形就可以了，一般不需要做出一个样品。

　　当然，特殊情况下，专利申请人需要提交样品。比如，涉及微生物的发明，一般要求作菌种保藏，在特定的保藏中心获得保藏证明并且将证明提交给专利局。

　　问题6、专利技术的改进还能够再申请专利吗?

　　有的发明人认为，申请了一项专利后，就万事大吉了，后期开发过程中，创造出了第二代新产品或有了新改进，就不能再申请专利。

　　也有人认为，在他人的专利技术基础上，进行了部分改进，不能申请专利。

　　这些认识都不对。因为《专利法》规定，除了产品或者方法的创造能得到专利的保护之外，产品或者方法的改进也同样可以申请专利。如果你不申请，一旦被别人申请，就可惜了。

　　问题7、发明人就是专利权人吗?

　　专利权人是指在国家知识产权局专利登记簿上记载的专利权的所有者。专利权人可以是个人，也可以是单位，比如职务发明的专利权人就是单位。

　　发明人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人，发明人只能是发明创造的完成者。发明人只能是自然人。发明人对专利享有署名权，除此之外发明人对专利几乎不享有任何权利，自己不能实施专利也不能许可他人实施专利，发现他人侵犯专利权的，也无权加以制止。

　　问题8、医院的专利需要专人管理吗?

　　有一些医院，申请了很多专利，但无专人管理。这导致有市场价值的专利没有及时交年费而失效，或者有的已无市场价值却还在交纳年费;有的专利权已经遭受侵犯，但医院作为专利权人却完全不知道。因为无人对专利关注，不能及时提起诉讼。出现这些情况，都是因为大多数医院没有专人来管理专利。更重要的是，专利的产业化，更需要有专人，通过跟踪捕捉市场信息，及时对接感兴趣的投资人，才能实现创新技术的真正价值。

　　可见，如果医院的专利没有有专人管理，医院又不给医生发明人激励机制，发明人也不就没有积极性来维护专利，最终就会失去专利的意义。

　　问题9、医生职务发明的问题怎么解决?

　　权利的归属，就是利益的分配，制约着医疗技术创新。一直以来，医生的发明属于职务发明，必须与医院一起申报专利。医院成为了专利权利人之后，让医生参与创新的价值较难实现。而且，如果医生本人直接与企业合作创新的行为缺少法律的支持与保护，就会造成医生个人进行技术创新的积极性不高。

　　笔者通过对现状的了解与分析发现这是个普遍阻碍医疗创新的问题。其实，在这个问题上，近年国家层面已经关注到，而且出台了相应的政策。例如，提高科研人员成果转化收益比例，修订相关法律和内部政策规定，在利用财政资金设立的高等学校和科研院所中，将职务发明成果转让收益在重要贡献人员、研发团队、所属单位之间合理分配。对用于奖励科研负责人、骨干技术人员等重要贡献人员和团队的收益比例，可以从以前的20%左右提高到不低于50%。比如，长沙某大型综合三甲医院已经规定，将专利转化成果奖励比例扩大到70-90%。可见，许多医院管理者都已经意识到，加大科研人员股权激励力度，鼓励各类股权、期权、分红等激励方式，可以大大调动医疗科研人员创新积极性。

　　因此，笔者建议，发明人也可以打开心结，开诚布公的与医院协商职务发明的利益分配问题，签订相关协议。其实，只要能合理分配创新成果，与医院这个大平台合作，既可以充分依靠单位力量和环境尽快出成果，又可以大大提升创新成果的转化价值，对于个人和单位来说是个双赢的结果。

　　问题10、得到了专利证书就获得了有效的专利权吗?

　　在笔者所接触的技术人员中，发现这个误解很普遍。

　　国家专利局对专利申请的审查，在一定程度上，是一个主观判断的过程，审查员对专利申请文件的理解判断会有一定程度的局限性。另外，专利局对实用新型和外观设计专利不进行实质审查，此类申请即使可能存在新颖性问题，但仍可能被授权。而且，即使是发明专利，也不一定就是百分百稳定。如果这个专利没有进入市场竞争，一般没有人提出异议，专利权就会维持下去。但是一旦有人对这样的专利提出无效请求，那么就可能就被无效掉。

　　据统计，被提出无效宣告的专利存在50%以上的被无效率。只有在你的专利有效期内没有人对你的专利提出无效宣告，或者有人提出无效宣告但复审委员会经过复审后维持了你的专利权，此时你的专利才是算相对比较有效的专利。

　　问题11、高价值技术与高价值专利之间是什么关系?

　　高价值的技术一定能成为一个高价值的专利吗?否!一个技术再好，在申请专利时如果没有注重撰写质量，可能就会被浪费掉。换句话说，没有高质量的专利撰写，就可能在竞争对手模仿或者直接使用这个技术的时候，出现权利人无法行使专利权的情况。这样就导致专利权人无法阻止他人制造、销售、使用等侵权行为。

　　反过来，高价值的专利背后一定是高价值的技术。因为技术是立足之本，专利是固本之术，高价值专利的根源在于好的技术。

　　一般，高价值专利需要有四个方面的特征：(1)优质技术;(2)法律稳定性;(3)市场前景好;(4)行业竞争力强。

　　问题12、高价值的技术一定是高深的技术吗?

　　为了说明这个问题，可以举例个熟悉的例子——自拍杆，这个简单的玩具拥有一个实用新型专利，专利号：ZL201420522729.0。这个技术高深吗?可以说是好简单，非理工科的普通人都能理解的技术。但是不敢相信这么简单的一个技术居然获得了专利金奖。

　　更让业界吃惊的是，该专利在产品上市以来，被许多试图模仿的生产商“疯狂的”提无效请求，至今高达24次无效请求之后，依然屹立不倒。全国各地的公司、超市、电商、通信运营商等上千主体成为了专利权人的被告。就仅仅通过专利维权这一项，权利人就获取了巨大的收益。而且包括小米、华为、VIVO、OPPO等都选择与专利权人合作。这个实用新型让专利权人垄断了一个行业!

　　知识产权界分析，自拍杆的专利之所以如此之强大，离不开当初高质量的专利撰写，也和专利申请前后的一系列战略安排密不可分。

　　问题13、转化医学与专利转化有什么区别?

　　转化医学是强调的是医学科学应用的研究，是将基础医学研究和临床治疗连接起来的一种新的思维方式。转换医学倡导由基础研究人员将基础科研成果快速转向临床应用，强调基础与临床科技工作者密切合作，以提高医疗总体水平。主流观点是将“从实验室到临床使用的应用研究”定义为转化医学。

　　而专利转化的目标是产业化，强调的是将研究成果链接到市场运作。专利转化注重的是让好的技术获得高质量的专利保护，成为高价值的专利技术，再通过市场运作的规律，让技术成为产品，最终实现产业化。

　　简单而言，转化医学还是医学研究本身，而专利转化是技术的产业化。

　　问题14、专利转化的方式有哪些?

　　专利可以看做是一种技术商品，可以进行权利转让，交易完成后，专利权就直接成为对方所有。这就是一手交钱一手交货的方式。第二种方式，那就是专利许可，这样也是一种转化，只是许可的方式没有说直接将专利卖给对方。专利许可是技术允许，就是允许某人在一定的时间内使用权利人的专利，但是往往前提条件是需要被授权人付出相应的报酬。第三种方式就是以专利权作价入股的方式与他人合作，这也是进行专利转化。

　　随着经济的发展，专利已经成为时代竞争的筹码，专利技术就是财富的体现，而且有些高价值的专利，可能带来取之不尽，用之不竭的效益。这样的专利技术就更体现了专利的独占特征。人无我有的技术就是独树一帜，独领风骚。

　　在当今互联网时代，有不少专利交易平台，在这些平台进行专利交易也很方便，再者还可以委托专利代理机构将专利技术进行宣传，并代为交易。

　　问题15、如何避免医疗研发出现重复投入?

　　尽管现在已经是信息化时代，但是仍然存在着信息的盲区。研发人员自以为的技术空白，可能在世界的某个角落，已经被技术突破并被公开，甚至形成了专利，只是还没有进入中国市场或者让中国医生知晓。全世界范围内的任何公开的文献或者公开的产品，都可影响技术方案的申请专利时的新颖性，如果他人已经就某一技术方案申请过专利，或者在相关文献中已经公开，就没必要白白浪费时间、金钱和精力重复研发或者申请专利了。

　　为了避免出现这种情况，应当提高信息检索和收集信息的意识和能力。如果特别重大的研发投入，可以利用专业的专利信息分析方法获得全面的数据，并且还可以在这种分析结论的基础上调整更为合理的研发方向。比如疫情下，面对医用口罩紧缺的局面，有人认为应当研发生产效率更高的口罩生产机器设备，这其实是一种错误地判断。因为，通过专利信息分析，对行业进行综合评判，发现包括中国的全世界范围内，医用口罩生产设备的生产流水线都已经技术很成熟。之所以医用口罩紧缺，是医用口罩的消毒技术没有突破。如果企业根据这个信息，调整研发方向，抓住主要矛盾进行技术攻关，并且将技术成果加以专利保护，就能在这个产业成为强大的竞争者。

　　问题16、是不是所有的技术都适合申请专利保护?

　　专利的特点是以公开来换取保护。《专利法》规定，专利申请人需要将专利所要保护的技术方案全部记载在说明书中，并且必须以一种他人能看懂并能再现技术的方式表述。因此，专利一旦公开，就没有技术秘密可言了。

　　举个例子，“赫赛汀”这个美国基因泰克公司的药物，大家都耳熟能详。这个产品本身的专利很多，但是鲜有关于该产品制造工艺技术方面的专利。这里体现了基因泰克的“狡猾”。深入了解可以发现，“赫赛汀”的制造工艺是一项平台技术。这个技术方法不只适用于抗体药物的制备，还能广泛兼容生物医药领域其他技术分支，比如生物制品的制备。也就是说，一旦大量涉及该项制造工艺的技术申请了专利，那么就必然要公开(根据专利法规定)。此时，竞争对手根据公开的信息掌握了技术之后，再进行吸收、改进后，便可比较容易地触类旁通，进而应用于其他生物医药领域。对基因泰克来说，这无疑构成了严重的威胁和挑战。因此，在这个制造工艺流程方面，基因泰克公司采用了“技术秘密”保护的方案来保护该项技术。

　　另一方面，由于发明专利只有20年的保护期，实用新型和外观设计专利只有10年保护期。一旦专利保护期届满，其他竞争对手就可以合法使用这一技术方案，从而出现“专利悬崖”。这也是许多技术所有者，不申请专利的原因。

　　因此，运用专利制度并不意味着，凡是先进的、有用的技术都要申请专利。全方位来看，技术保护的最佳策略，应当是既能够实现利益最大化，又能够隐藏技术诀窍。将专利保护与技术秘密保护灵活配合，才能最终达到双剑合璧的保护效果。

　　问题17、医生发明人应如何与工程师和专利代理师配合?

　　大多数情况下，创新始于医生和工程师的紧密结合。医院的临床工作人员在发现问题和提出解决医学问题的想法之后，最好能有一位工程师帮助，从材料学、机械学的角度提出辅助方案，并协助完成画图。

　　而形成有质量的专利文件，则需要加上专利代理师的专业处理。

　　专利代理师介入的最根本的任务，是让这个创新的技术方案形成一个符合《专利法》规定的专利申请文件，并能形成一个最大的保护范围。另外，一名优秀的专利代理师，除了可以对专利的申请文件进行把关外，还可以同时帮助规划专利长远战略，比如设计相关防御性，以及判断该技术正式产业化，投入市场之后，会不会遭到他人的侵权追诉。

　　问题18、专利代理师和专利分析师也分专业吗?

　　就像医院分科室，技术是有专业的，如电子、机械、药学、化工、基因、干细胞等等。

　　专利文件是技术问题和法律问题的交织。专利代理师能否透彻理解发明人的技术方案、发明要点，正确的划分专利的保护范围等，就成了一件专利申请文件撰写好坏的基础，也是今后申请人在获得专利权后，能否得到有效保护的关键。可想而知，如果专利代理师没有学过生物医药，就看不懂申请人提交的化学式、基因图谱或者其他医学专业术语，就无法理解发明的内容，无法写好专利申请文件。

　　更进一步的，如果专利分析师对医药行业的整体状况不清楚，那么对专利保护的技术方案的市场前景就不能准确把握，就不可能给专利申请人或发明人一个更专业的建议。只有对某个领域的技术准确理解的专利分析师，才能更好的做好专利布局、专利导航、分析评议、专利预警等围绕产业的重要环节。

　　俗话说，选择对路的医生治好你的病，同样，选对懂你的专利参谋，发明创造才能更有前景。